【例1】民间借贷纠纷，原告持借条到法院主张权利，被告收到传票，但拒不出庭，金额十余万，原告出庭详述借贷经过，并说明自己是做生意之人，十余万的现金支付是常有之事。最终法院一审判决原告败诉，理由：原告缺乏转款凭证。律师建议原告上诉，但原告表示对司法缺乏信心，放弃上诉。问：法官判决是否有误？

【例2】买卖合同纠纷，原告起诉被告夫妻二人主张权利，但二人外地户籍地均未签收，法院只得公告送达，妻子为丈夫的货款担保，作出书面承诺，并以其单独所有的国有土地使用证抵押在原告（即卖方）处，还提供了其单独所有的房屋所有权证的复印件，但未办理抵押登记。问：最终法院如何判决？公告送达被告情况下，如何审查证据？

【例3】买卖合同纠纷，原告出货，被告未付款，原告提交一系列增票为凭并以数年来原始账册为据，法定代表人亦亲自出庭陈述双方交易的惯例和被告欠款的过程。但法官说不行，由于被告公司未出庭，一定要看被告公司是否将增票抵扣。于是原告请求法院调查，法官也很辛苦地二赴税务局调查，所幸增票全部抵扣，原告主张得以支持。问：尽职的法官有无必要如此辛劳？

【例4】买卖合同纠纷，合同抬头上只有法定代表人签字，但落款处既有对方单位盖公章，也有法定代表人签字，所以起诉时以单位和法定代表人为共同被告，但立案庭不允，遂将法定代表人改列第三人，开庭时对方单位和法定代表人经合法传唤均未到庭，没想到原告方与审理法官发生争执，法官认为只能选定一方作被告，原告认为应由单位和法定代表人共同承担责任，何况他们均未到庭，等于放弃抗辩权。最终法官生气地说：“限原告一天的时间内明确被告，否则以被告不明确驳回诉请！”问：法官的说法对吗？

【例5】保证合同纠纷，集资诈骗的受害者们所幸与担保公司签有担保函，但受害者们手中只有复印件，没有原件，复印件上写明担保公司持有原件而受害者又有一定的微信证据证明担保公司持有担保函原件。法官陷于疑难，在担保公司拒不出庭的情况下，该咋判？

【例6】机动车交通事故责任纠纷，受害者（原告）拿着一大堆发票出庭，肇事方（被告一）出庭，但保险公司（被告二）未出庭，提交一张答辩状而已，由于答辩状中说明情况不清，致核对工作缓慢，女法官恨恨地说：“这个保险公司也真是的，自己不出庭，不来说明情况，居然把事情都丢给法官！”问：被告提供答辩资料的情况下，缺席审判应如何进行？

一、缺席审判的成因

    本文主要探讨被告的缺席。一般认为，人口流动性增加和诉讼率的攀升是导致缺席审判率不断上升的重要因素。但其实缺席审判的成因多种多样，被告实际经营地与注册地分离或人户不一，住址不清是一个原因；但有时也有原告起诉时明知被告下落，却为骗取缺席判决而指称被告下落不明或者被告为逃避履行义务而故意隐匿以拖延诉讼，甚至于送达程序中的一个小小失误也会导致当事人未能实际收到开庭通知。

二、缺席审判的特征

    一般而言，缺席审判在民间借贷、机动车交通事故责任纠纷、离婚案件、商品房预售合同纠纷及房屋租赁合同纠纷中比较常见。大致占法院案件量的十分之一强【注1】。而在再审中，缺席判决所占的比例很高，据上海市二中院对2016-2018年裁定再审案件的统计，缺席审判的案件数量占比为62.6%【注2】。裁判的理想状态是对席判决，通过法庭上各方当事人充分辩论，能防止裁判者偏听偏信，也能使裁判更具包容性。可缺席审判却打破了这种等腰三角形的构造，这样，一方面未经两造主张、举证、对质、辩论的过程，法庭往往只能根据单方的陈述作出判断，诉讼资料的提出和审查未必完整；另一方面，对未到庭的当事人而言，未能充分参与审理过程而对判决结果的形成施加影响，判决本身的正确性以及当事人的参与性都存在一定瑕疵，从而须从程序机制上寻求缺席审判的正当性基础。同时，对于缺席一方当事人来说，由于丧失了在庭审中陈述、辩论、提出诉讼资料的机会，事后的救济是否要给成为问题。

三、他国（地区）对缺席审判的处理

1. 英国。在英国《民事诉讼规则》【注3】第12条规定了如果被告未按期提出送达认收书（acknowledgement of service）或者未按期提出答辩的，原告可以申请法院直接作出不应诉判决（default judgment）。另外12.11条第（1）项中，明确了“拟制自认”的规则——Where the claimant makes an application for a default judgment, judgment shall be such judgment as it appears to the court that the claimant is entitled to on his statement of case。

2. 美国。原告有责任在提起诉状之日起通常120天内将诉状和传唤状（summons）送达被告，由被告作出答辩。【注4】当被告不到案或不行使其他抗辩，并且该事实已经被宣誓陈述书或其他方法所明确时，书记官应登记该当事人为不应诉。如果已经进行不应诉登记，同时诉状清楚表明诉讼请求特定金额，书记官可以就该笔金额作出不应诉判决；除此以外，大多数规则赋予法官决定是否作出不应诉判决的自由裁量权。在行使该自由裁量权时法官将考虑各种因素，包括不应诉是否主要是技术性的以及被告现在是否准备好进行答辩、原告是否因被告的迟延应答而受到损害、所涉金额或所争议问题的重要性。【注5】

3. 日本。日本的《民事诉讼法》有这样的规定：

第159条（拟制自认）

当事人在口头辩论中对对方当事人主张的事实不明确争执时视为自认。但依据辩论的全部旨趣认为争执时不在此限。

陈述不知道对方当事人主张的事实时推定争执。

第一款的规定准用于当事人口头辩论期日不出庭的情形。但对当事人以公示送达进行传唤时不在此限。

也就是说如果被告下落不明，经公示送达后没有任何反应，在第一次口头辩论期日法院听取原告方的辩论并对现有证据进行审查后，如果认为请求显得有道理，即可作出原告胜诉的判决。而如果已经对被告进行的有效合法的送达，被告不来，也不提交答辩状之类，则依《民事诉讼法》第159条的规定，法院拟制被告承认原告所主张的事实，如果认为请求显得有道理即可作出原告胜诉的判决。

4. 台湾。无独有偶，台湾的《民事诉讼法》第280条也规定了拟制自认：

当事人对于他造主张之事实，于言词辩论时不争执者，视同自认。但因他项陈述可认为争执者，不在此限。

当事人对于他造主张之事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同自认，由法院审酌情形断定之。

当事人对于他造主张之事实，已于相当时期受合法之通知，而于言词辩论期日不到场，亦未提出准备书状争执者，准用第一项之规定。但不到场之当事人系依公示送达通知者，不在此限。

5. 德国。德国《民事诉讼法》第331条第1款规定，被告在言词辩论期日不到场，原告申请为缺席判决时，原告所为关于事实的言词陈述，视为得到被告的自认。这意味着原告所主张的事实不需要证明（第288条第1款），并因此被法官视为已被确认因而可以作出判决的基础。缺席判决要符合以下前提条件：（1）诉之合法性。（2）原告申请。（3）被告缺席的期日必须是为在诉讼法院前进行关于诉讼的强制性言词辩论而被指定的期日。如果是和解辩论或证据期日，则不可因不到庭而作缺席判决。（4）被告缺席。（5）不存在民诉法规定的不许为缺席判决的情形如未能及时传唤、通知、告知。再如亲子案件等等。（6）缺乏延期理由。（7）原告陈述的正当性。【注6】

四、例解

【例1】法官判决有误。论者或以法律真实论消解诉讼的终极目标之一——发现案件的真相，事实上客观真实这个目标乃现实目标，只要按照一定的规律和规则行动，一般是能够达成这一目标的。本案，一方面可以考虑“拟制自认”，另一方面，也可以根据《上海市高院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》（沪高法民一[2007]第18号）第2条【注7】综合判定，法官的判决背离事实真相，令人失望和惋惜，简单地一驳了之，似嫌粗疏草率。

【例2】被告夫妻二人应对本案债务共同承担责任。根据最高院法释【2018】2号《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“共债共签”的原则和第三条债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，应属夫妻共同债务。而对公告送达的案件，必须对证据和诉请的正当性进行审查。

【例3】这个案件反映出不同的法官会有不同的审判思路，在最高院2012年出台《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》【注8】后，法官的谨慎是有一定道理的，他和书记员的敬业和尽职也让人尊敬。

【例4】法官的说法是错误的。两个民事主体同时在合约上签字以示负责的情形很常见，本来就该共同承担责任。在公司法上，为了突破“有限责任”，银行要求股东为借款担保，供应商让法定代表人同时以个人名义和公司名义在合同上签字所在多有，更何况本案的法定代表人只是在甲方处签字盖公司章，并没有法定代表人一栏。所以法官未审先判地要原告去除一个早已明确的对手，在法律上（无论诉讼法还是实体法）均站不住脚。

【例5】我个人认为，本案可以考虑拟制自认，因为担保公司收到传票却拒不出庭，而且有一定证据证明其持有担保函原件，依新《关于民事诉讼证据的若干规定》第48条、第95条可以推定原告的主张成立（原《民诉证据规定》75条同旨）。

【例6】如果被告于言词辩论期日未到庭，但已于准备程序或者先前的开庭期日提交诉讼资料的，则法院应将被告已提交的资料交付原告一方进行辩论，然后在此基础上视辩论结果作出判决。相对意义上还是要尽可能实现公正判决，尽量减少缺席所带来的负面效应，所以法官应充分酙酌判断被告提交的资料，发现真实，明确争点。

五、结语

    我国关于被告缺席审判的条文仅见于《民诉法》第144条和最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第241条“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。”由于我国的司法政策一贯强调“以事实为依据，以法律为准绳”，所以法院往往还是为尽可能准确认定事实，课以原告相当的举证义务，在我看来，完全可以采取“拿来主义”的态度，吸取和借鉴其他国家和地区的规定和处理方法，完善自身的缺席审判制度。

                                                        2020年8月13日

注释：

【注1】2017年8月24日《人民法院报》第8版《规范缺席适用 保护合法权益——上海市浦东新区法院关于民事缺席审判情况的调研报告》。

【注2】2019年3月21日《人民法院报》第8版《完善缺席审判制度 增强司法公正权威——上海市二中院关于缺席审判案件再审情况的调研报告》。

【注3】英国司法部网站justice.gov.uk，2020年8月13日访问。

【注4】正如前段时间刘静尧在美国明尼苏达州民事法庭起诉刘强东性侵案，送达成为难题，但目前原告克服困难令刘强东应诉而京东公司要求撇清连带责任的动议被驳回。

【注5】[美]杰克·H·弗兰德尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年第3版，第444-445页。

【注6】[德]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第103-107页。

【注7】2、债权人依据借条起诉债务人还款的纠纷，对借条是形式审查还是实质审查，应视情况区别处理民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。因此，在民间借贷纠纷案件的审理中，首先看当事人之间的合意，即借据是否真实有效，在该前提下，还应审查履行情况。对于小额借款，出借人具有支付借款的能力，如果当事人主张是现金交付的，除了借条又没有其他证据的，按照交易习惯，出借人提供借据的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。而对于大额借款，涉及几十万甚至几百万的金额，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。

【注8】《解释》第八条对“发票的证明力”作出规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支付，但有相反证据足以推翻的除外。”但其实我觉得还是应同时关注《解释》第一条第一款的规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”