案情简介：Z女士一家在动迁组的威逼利诱之下，搬出自己原来的房屋。后动迁组伪造了一份动迁协议。Z女士一家发现后起诉至法院要求宣告合同无效。理由有二：（1）伪造的合同是无效的；（2）新式里弄被当成旧式里弄是违法的。第（2）个问题主要是一个事实的问题，Z家为证实自己的说法提供了相当的证据，当然动迁组也有一定的反证。第（1）个问题是一个法律上的问题，也引发我的兴趣。一、二审法院以“履行治愈”规则驳回Z女士的起诉与上诉，现在在继续的缠讼之中。

条文：《合同法》第36条、37条。《合同法司法解释二》第2条。

结论：《合同法》对于欠缺要式条件的合同采取一般性的治愈规定，是立法政策上的错误决策。对它的适用必须进行限缩解释。条文是关于欠缺法定形式的合同可因实际履行而补正的规定，但仍需双方从事的民事行为可以推定出双方意思合致并结合交易方式、交易习惯和其他证据加以认定。在我国起草制定《民法典》时，应予以重新检讨。

论证：

在王利明先生的《合同法研究（第一卷）》（中国人民大学出版社2015年第3版）第十一章合同的形式第五节履行治愈规则中从德国司法实践、英美法的原则和判例以及《商事合同通则》来论证中国履行治愈规则的合理性。但对德国、英美等实践似乎不无误解。就不动产债权合同，《德国民法典》第311b条第一项规定: “以一方当事人承担转移或取得土地所有权的义务为内容的合同，必须作成公证书。不符合前句形式要件而订立的合同，在当事人之间达成土地所有权转移的合意并且在土地簿中登记后，该合同的内容全部有效。”就消费者借贷合同，第494条第2款规定：“虽然依第1款规定存在形式瑕疵，在借用人已受领或使用消费借贷的范围内，消费者借贷合同有效。”就赠与合同，第518条第2款规定：“缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。”就保证合同，第766条规定：“为使保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示。保证人履行主债务的，即可弥补形式上的欠缺。”可见，在德国都是特定的合同才有履行治愈的规则的适用，而且在不动产债权合同，要求非常严格——要有合意和登记。在美国，导源于英国的著名《Statute of Frauds反欺诈法》要求对类似不动产买卖合同采取书面形式（具体要看美国商法典和各州的法律），但有两个例外，一个叫部分履行，一个叫禁反言。在部分履行（类似于我国的履行治愈规则），一般的法院均要求购买人必须占有了不动产并且实施了如下任一行为：支付了全部或者部分价款；或者改善了不动产。如果可以证明已经部分履行，买卖任何一方都可以诉请实际履行。可见如果在美国，必须是Z女士受领了动迁组分配的房屋，才有可能构成部分履行。而王利明先生引用的《商事合同通则》第2.1.6条第3款恰恰说明了中国“履行治愈”规则的不合理。其词句如下：“如果根据要约本身，或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过作出某行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于作出该行为时生效。”

《合同法》履行治愈的规则，从合同法理论看，合同的订立不外乎要约——承诺之过程。要约必须以明确的意思表示作出，不可能以实际履行的方式作出；承诺原则上应采取通知方式， 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。可见所谓以履行之方式订立合同其实是指以履行行为作出承诺，而《合同法》第36条等规定的情形是双方当事人均为履行行为——一方履行主要义务，对方接受履行，将其解释为因实际履行缔约的方式显然与法理相悖。实际上，在此情形下双方当事人之所以为履行，是因为双方已经达成合意，只不过其合意的方式因不符合法律、行政法规之规定，可能导致合同不生法律效力，因此，该条是关于欠缺法定形式的合同可因实际履行而补正的规定。

事实上，之后的司法解释较之《合同法》的规定，要更加合理一些。比如《合同法司法解释二》第2条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同，但法律另有规定的除外。”在本案中，显然不能从Z女士腾空房屋中推定双方有订立合同意愿，因为那只是配合国家建设的需要，更何况动迁组的威逼利诱，连面积都没有商定，哪来的合同的成立？另外，《买卖合同司法解释》（法释【2012】8号）第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”类推到本案，有什么样的交易方式、交易习惯或是其他相关证据可以来认定合同的成立？可见，一、二审法院以“履行治愈”规则判Z女士败诉是对法律的误用。

附：

2001年《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》

第十九条（订立拆迁补偿安置协议的当事人）

拆迁人应当与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议。

2001年国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十三条：拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。

说明：由于是早期的动拆迁，所以2011年的《国有土地上房屋征收与补偿条例》未能适用本案。另外在撰文之前，笔者曾看到同行发出的在微信上的一则《父亲对儿子的赠与合同能否被撤销：中国合同法第192条被判违反美国公共政策》的新闻所介绍2017年6月29日美国伊利诺伊州上诉法院判决指出的：“原告尽管提供了中国法律的翻译件，但未能解释为什么根据中国法律被告的行为构成撤销合同的事由”而“原告自己对该法的解释是不公平、不道德且不明智的”，违反了公共政策，因而不可执行。可见法律解释的重要！